La fideiussione è un negozio giuridico, in forza del quale, ai sensi dell’art. 1936 del codice civile, un soggetto si impegna all’adempimento di un’obbligazione di altro soggetto (che può anche non essere a conoscenza di tale impegno); l’impegno viene esplicitato al creditore, con il quale, di regola, intercorre un vero e proprio contratto (e, infatti, le norme sulla fideiussione sono inserite, nel codice civile, tra quelle relative ai contratti).
La funzione della fideiussione è quella di garantire maggiormente il creditore che, infatti, aggiunge, nei termini e nei limiti di cui diremo, un altro soggetto dal quale può pretendere la prestazione, che già poteva vantare nei confronti del debitore originario.
Il garante, quindi, risponde (secondo i noti principi della responsabilità patrimoniale) del debito altrui, con tutto il proprio patrimonio, presente e anche futuro.
La prima, essenziale, caratteristica della fideiussione è di essere accessoria all’obbligazione principale; essa, quindi, esiste ed è efficace nella misura in cui ha valore il debito originario; il principio è esplicitato dall’art. 1939 del codice civile, quanto, secondo l’interpretazione più diffusa, ai casi di inesistenza e nullità dell’obbligazione principale. Per quanto riguarda, invece, le ipotesi di annullamento e/o comunque di possibile rifiuto della prestazione (da parte del debitore principale), operano le disposizioni degli artt. 1944-1947 del codice civile, che disciplinano i rapporti tra il garante e il garantito e di cui subito diremo.
Di regola la fideiussione serve a garantire una prestazione già sorta; il debitore, quindi, di regola, al fine di tranquillizzare il proprio creditore, affianca a sé un terzo, rispetto a un debito ben determinato. Tuttavia è possibile anche prestare fideiussione per un’obbligazione condizionale o futura (cosiddette fideiussioni omnibus), ma, in tal caso, solo se è espressamente pattuito un importo massimo di garanzia. È l’art. 1938 del codice civile a prevedere la disciplina in parola e la previsione di un importo massimo è frutto della legge 154/1992, resasi necessaria, sostanzialmente, per il proliferare di fideiussioni omnibus in materia bancaria. La mancata indicazione dell’importo massimo rende nulla la garanzia.
La garanzia, ovviamente, non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore principale (art. 1941 del codice civile) e si estende, salvo patto contrario, agli accessori del debito (pensiamo agli interessi, oppure a una clausola penale contrattuale, oppure a un risarcimento del danno, conseguente alla prestazione), come pure alle spese utili alla denuncia al fideiussore della pendenza di giudizio contro il debitore.
Il codice disciplina, negli articoli successivi, prima i rapporti tra garante e creditore e, poi, quelli tra garante e debitore.
Sul fronte del creditore, la conseguenza essenziale della prestata fideiussione è che il terzo diviene debitore “in solido” con quello originario della prestazione. Ciò significa che il creditore è libero di chiedere l’adempimento a uno dei due soggetti, senza vincoli. La norma, art. 1944, però, immediatamente chiarisce (II comma) che è ben possibile che le parti riconoscano al fideiussore il cosiddetto beneficium excussionis, ovvero che, prima di essere tenuto a pagare, il creditore dimostri di aver tentato di soddisfare la propria pretesa nei confronti del debitore originario. Qualora venga convenuto per adempiere la prestazione, il garante, che voglia valersi del beneficio, deve indicare beni del debitore originario utilmente aggredibili.
Il fideiussore, proprio in forza dell’accessorietà della propria obbligazione, può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (art. 1945); qualora, per esempio, il debitore originario possa opporre una prescrizione del diritto azionato, tale eccezione potrà essere svolta anche dal fideiussore.
Qualora vi siano più fideiussori per lo stesso debito, di regola si intende che ciascuno è garante dell’intera prestazione (art. 1946); è possibile, però, prevedere il beneficio della divisione (art. 1947), di modo che ciascuno risponda solo pro quota. Tuttavia l’insolvenza di uno dei garanti, che si sia manifestata prima della richiesta di avvalersi del beneficio della divisione, aggrava la posizione degli altri, che vedranno aumentata la propria quota di responsabilità.
Il fideiussore, come detto, diviene un obbligato in solido col debitore principale; ma, in tutta evidenza, l’obbligazione rimane altrui e, quindi, è logico che egli possa rivalersi, di quanto ha pagato, proprio nei confronti del soggetto che era, sin dall’inizio, tenuto al pagamento. Pago per un terzo, quindi, ma ho diritto di essere indennizzato da questo terzo.
Gli artt. 1949-1953 si occupano, quindi, dei rapporti tra debitore e fideiussore, fissando, in primo luogo, l’essenziale principio per cui il fideiussore che ha pagato il debito è “surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore”; è l’art. 1949 del codice civile a stabilirlo. Il successivo art. 1950 disciplina, conseguentemente, il cosiddetto diritto di regresso, ovvero la possibilità di vedersi rimborsato “Il capitale, gli interessi e le spese che il fideiussore ha fatto dopo che ha denunziato al debitore principale” di essere stato richiesto del pagamento.
Qualora i debitori garantiti fossero più di uno, il fideiussore ha azione, per l’intero pagato, nei confronti di ciascuno, non essendo, quindi, tenuto ad agire pro quota (art 1951).
L’art. 1952 del codice civile disciplina, invece, le fattispecie in cui il fideiussore perde il diritto al regresso e, quindi, risultano particolarmente importanti per il soggetto. Al primo comma, è previsto che il garante perda tale diritto se ha omesso di avvertire il debitore del proprio pagamento e questo ultimo, a propria volta, ha già saldato il debito. SI ricordi, infatti, che il debitore, se pur assistito da un fideiussore, non perde il proprio obbligo (ma anche interesse) a saldare la prestazione; quindi, se egli adempie, perché il fideiussore non lo avverte della propria uguale intenzione, non può subire conseguenze dannose.
Il secondo comma prevede, invece, che se il fideiussore paga senza darne avviso al debitore, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale.
In ogni caso, in queste due ipotesi,
è sempre fatto salvo il diritto del fideiussore di recuperare quanto versato dal creditore principale.
L’art. 1953 del codice civile disciplina il cosiddetto diritto di rilievo. Il fideiussore, in sostanza, può, in determinate tassative ipotesi, chiedere al debitore di liberarlo dall’obbligazione di garanzia o, quanto meno, chiamarlo a prestare delle garanzie, in relazione al proprio regresso. Tali ipotesi sono che il fideiussore sia convenuto in giudizio, che il debitore sia divenuto insolvente, che il debitore si fosse impegnato a liberarlo entro un certo termine, ovvero che il debito sia divenuto esigibile per scadenza di un termine e, infine, che siano decorsi cinque anni, se l’obbligazione è senza termine.
La fideiussione si estingue, banalmente, per l’adempimento dell’obbligazione originaria (stante il principio di accessorietà). Gli artt. 1955 e seguenti, invece, disciplinano alcune ipotesi specifiche. In primis, l’art. 1955 del codice civile dispone che la garanzia si estingue qualora, per fatto del creditore, il fideiussore abbia perso l’astratta possibilità di regresso nei confronti del debitore, e, quindi, di esercitare i diritti del creditore, ovvero quelli connessi al pegno, alle ipoteche e privilegi di cui questi disponga.
L’art. 1956 del codice civile, invece, prevede una specifica ipotesi, cosiddetta di liberazione, per le sole fideiussioni omnibus, ovvero future o condizionate. Il garante è esonerato dalla propria prestazione, qualora il creditore, senza autorizzazione, abbia fatto credito al debitore, pur conoscendo l’aggravamento delle condizioni patrimoniali di questo ultimo. In sostanza, se il creditore, consapevole delle crescenti difficoltà economiche del proprio debitore, permette di ampliare il debito, ciò non potrà gravare sul fideiussore. È importante precisare come non sia possibile rinunciare a tale diritto.
L’art. 1957 del codice civile, infine, prevede che, scaduto il termine per ottenere la prestazione principale, la fideiussione si estingue, qualora il creditore non agisca nei confronti del debitore entro sei mesi da tale scadenza. Se la fideiussione è anche essa temporalmente limitata, alla stessa data dell’obbligazione principale, il termine è di due mesi per agire. Tale diritto, però, è rinunciabile.
La fideiussione era un istituto giuridico tipico del diritto romano ed era conosciuta come fideiussio.
Le fideiussioni nella vita di tutti i giorni
La compiuta descrizione della disciplina della fideiussione dovrebbe fatto comprendere la rilevanza di tale obbligazione; di fatto e di diritto rende un soggetto compartecipe del debito altrui. Nella vita di tutti i giorni, l’incontro con tale contratto, per esperienza professionale dello scrivente, è legata a due ambiti: gli acquisti immobiliari e i rapporti con gli istituti di credito.
Quanto al primo aspetto, bastano pochi cenni. Il d.lgs. 122/2005 ha previsto una serie di diritti e tutele per i soggetti che si rendono acquirenti di immobili in fase di costruzione; troppe, negli anni, le truffe perpetrate in loro danno o, comunque, le gravi conseguenze economiche patite nel caso di fallimento di aziende (gli acquirenti, infatti, perdevano il proprio denaro). Il costruttore è obbligato, oggi, ha prestare fideiussione bancaria in relazione al denaro che percepisce (acconti e caparre) dai clienti, di modo che, qualora il contratto definitivo non venga stipulato (ovviamente per causa imputabile al venditore), gli acquirenti avranno la certezza di recuperare il proprio denaro. È importante sottolineare che il mancato rilascio della fideiussione rende nullo il preliminare eventualmente sottoscritto.
Quanto, invece, al secondo aspetto, esso assume connotati importanti. Molto spesso, infatti, gli istituti di credito, al momento della richiesta di finanziamenti e/o mutui, chiedono agli interessati il rilascio di fideiussioni, magari di familiari; ciò avviene anche relativamente a debiti societari, quando si richiedono garanzie delle persone fisiche che ne fanno parte. È importante prestare particolare attenzione e valutazione a tali richieste, poiché, oltre alle normali obbligazioni derivanti dalla fideiussione, gli schemi tipici delle fideiussioni bancarie, fatte sottoscrivere sempre nella versione omnibus, prevedono espressamente la rinuncia al beneficium excussionis, alla divisione, come pure ai diritti di cui all’art. 1957 del codice civile e, di regola, all’opponibilità delle eccezioni del debitore originario.
Ci si trova, quindi, in una posizione quasi totalmente paritaria al debitore e, per certi aspetti, persino deteriore. Essenziale, quindi, un’attenta comprensione e valutazione, al fine di evitare future, purtroppo frequenti, questioni.
Essenziale, infine, laddove cessi l’interesse, che giustificava la prestazione di garanzia, attivarsi per ottenere la cessazione dell’obbligazione, per non trovarsi, a distanza di anni, a rispondere di debiti altrui.
Lorenzo Zanella
Avvocato
Iscritto all’Ordine degli Avvocati di Treviso
